Por Dra. Sabrina Lauberer*

A partir de los años noventa el rol del Estado experimentó un cambio rotundo en el escenario internacional y nacional. En este contexto se comenzó a observar una creciente línea de intervención y participación estatal en compañías privadas.

El sector minero no escapó a ello y en la actualidad el análisis recae en cómo son las reglas para ambos. Siendo la actividad minera una rama fundamental de la economía de un país, Argentina no ha sido ajena a la situación mencionada. El principal objetivo de esta participación estatal en las compañías mineras es ampliar la contribución de la renta provincial a través del ingreso de las sociedades estatales locales en los emprendimientos mineros que se desarrollan en cada provincia.

De ello se desprenden preliminarmente dos aspectos que merecen especial consideración.En primer lugar se genera en cierta forma la paradoja de ser el Estado, a la misma vez juez y parte en la actividad minera, toda vez que junto con su tarea esencial de tutelar el interés público desempeña un rol de participante económico activo en los proyectos privados, singularidad que podría cuestionarse por configurar un hipotético conflicto de intereses.

En segundo lugar en cuanto a la elección de directores estatales es dable hacer mención a la imposibilidad establecida en el Art. 264 de nuestra Ley de Sociedades, que prohíbe el nombramiento de directores o gerentes a aquellos funcionarios de la administración pública “cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos años del cese de sus funciones”. Si bien no existe necesariamente una incompatibilidad general a priori, resulta fácticamente posible una contraposición en determinados casos que deberá ser minuciosamente analizada.

En estas asociaciones mineras, generalmente las empresas estatales que participan en el negocio de producción resultan ser las titulares de los derechos mineros explotados por compañías privadas, y obtienen como contrapartida de esta asociación una participación accionaria y/o en las utilidades y eventualmente un porcentaje del producido del mineral previamente acordado.

Es usual que en la etapa inicial o de exploración se constituyan UTEs (Uniones transitorias de empresas) y que en la etapa de producción se concrete la asociación societaria mediante participación en el capital o constitución de nuevas sociedades anónimas o mixtas, a su vez, en muchos casos se acuerdan paralelamente contratos de usufructo por el uso y goce de los derechos mineros de titularidad estatal.

En términos generales, y tomando como parámetro los casos existentes, la inversión suele ser aportada 100% por la compañía privada durante la etapa de exploración, y una vez iniciada la producción la sociedad estatal comienza a aportar en proporción a su participación, en ciertas situaciones descontado un porcentaje de las regalías que deba pagar la operadora.

Es importante resaltar que el Art. 9 del Código de Minería determina que: “El Estado no puede explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la ley”. El espíritu de la Norma es evitar que el Estado ejerza actividades costosas y de alto riesgo, dejando a su cargo solo las actividades de investigación geológico minera (prospección y exploración).

No obstante ello, el Art. 346 del CM permite al Estado explotar los yacimientos mineros cuando lo realice mediante empresas o entidades estatales provinciales autorizadas por ley para efectuar exploraciones y explotaciones mineras. Es decir entes descentralizados, autárquicos y empresas del estado. Estas Empresas o entidades Mineras Estatales tiene como finalidad esencial promover el desarrollo de la minería provincial así como adquirir derechos mineros para su investigación, exploración, explotación y actividades afines (comercialización, industrialización, transporte, etc.) por cuenta propia o asociadas a terceros, tendiendo en la generalidad de los casos a mantener la titularidad de las concesiones mineras.

En cuanto a la posibilidad que tienen estas empresas y organismos estatales mineros de transferir a un tercero la titularidad de sus propiedades a la luz de sus leyes de creación o estatutos, se observa que en los casos de FOMICRUZ, YMAD, IPEEM, EMIR S.A., CAMYEN S.E. tienen vedada la transferencia, y por el contrario en los casos de PETROMINERA, EMSE (con informe a Diputados) y CORMINE la cesión está permitida.

En referencia a la participación estatal en los emprendimientos mineros, el acuerdo Federal Minero firmado en el mes de marzo de 2012 por las provincias que componen la OFEMI (Organización Federal de Estados Mineros), propende a la participación de las provincias en la renta minera y la constitución de empresas mineras públicas que participen en la conformación societaria de las personas jurídicas que operen los proyectos mineros, en los propios términos del Art. 7 del documento.

Analizando los ejemplos actuales de participación estatal en el ámbito minero es dable citar a FOMICRUZ, empresa estatal minera con mayor participación en proyectos privados, que el contar inicialmente con una cartera de propiedades muy interesantes le permitió cerrar muchos acuerdos de asociación con empresas privadas. Generalmente busca asociarse para realizar la exploración avanzada y la posterior explotación, aportando la propiedad a cambio de beneficios en las utilidades e integrar el Directorio en los proyectos de mayor envergadura.

Sus participaciones más importantes son:

(i) En Cerro Vanguardia: Mantiene un 7,5% de participación en el capital de Cerro Vanguardia S.A., adquirida posteriormente por AngloGold Ashanti quien firma a su vez un acuerdo de usufructo por 6,6 % del mineral.

(ii) En Cerro Moro y Bahía Laura: Yamana Gold mantiene el acuerdo originario de Extorre, con una participación de FOMICRUZ del 5% y 80 % respectivamente.

(iii) En proyectos varios de Patagonia Gold: FOMICRUZ participará del 10% de capital accionario y 8% del mineral.

(iv) En Josefina y La Valenciana: FOMICRUZ podrá participar desde un 9% a un 49% en Cerro Cazador, dependiendo de la inversión que realice la estatal

(v) En Río Deseado: FOMICRUZ podría obtener un 15% de participación enNueva esperanza

(vi) En un proyecto adyacente a Cerro Moro: FOMICRUZ podría obtener un 15% de participación en Tierra Resources.

También puede mencionarse a YMAD que participa en el 20% de la mina de cobre Bajo La Alumbrera con Minera Alumbrera Limited, para ello la Empresa Estatal cuenta con UOC (Unidades Operativas de Control) para examinar balances y realizar inventario, es decir realizar el seguimiento e inspección del contrato de UTE.IPEEM que participa en el 5% de la Mina Veladero y la Mina Ursulina con Minera Argentina Gold (subsidiaria de Barrick Gold Corp.).

Otros ejemplos de participación Nacional son los acuerdos firmados entre JEMSE y Orocobre, a los fines de formar una sociedad mixta, con posibilidad de la estatal de participar en un 8,5 % de ganancias para lo cual deberá integrar ese porcentaje de capital en 8 años, tomando las regalías que le corresponderían a la provincia, y entre EMSE y Caudillo Resources para participar en un 22,5 % de la explotación de uranio en Los Colorados. Al respecto han surgido en los últimos tiempos algunos proyectos de Leyes Provinciales estableciendo la imposición coactiva de participación estatal en los proyectos mineros.

La diferencia fundamental entre la asociación actual antes expuesta y la establecida en los nuevos proyectos de leyes mineras provinciales, es que la primera es voluntaria y la segunda resulta compulsiva a través de diversas modalidades de participación que determina cada ordenamiento provincial.

El primero de los proyectos que mencionaremos se originó en Santa Cruz en agosto de 2012, y determina que luego de presentado el Plan de Factibilidad de los proyectos mineros, en el plazo de 60 días se deberá constituir una Sociedad Anónima entre FOMICRUZy la empresa minera privada, en donde la empresa estatal tendrá un 10% de la participación accionaria en la nueva sociedad, cedida por la empresa privada sin cargo, recibiendo asimismo 8% del mineral extraído por la nueva sociedad e integrando el Directorio de la nueva sociedad. Resaltamos que no establece contraprestación de FOMICRUZ.

El segundo de ellos es el conocido como Proyecto de Ley Marco para la actividad Minera e Hidrocarburífera, presentado por el Gobernador de Chubut en junio de 2012, actualmente suspendido para su modificación, en su texto originario determina que Petrominera participará en los emprendimientos mineros con la forma asociativa que resulte apropiada, y que la participación de Petrominera no resultará inferior al 4% del valor de las ventas totales y al 7% de la utilidad operativa antes de impuestos. No establece tampoco la contraprestación de Petrominera.

Las posibles implicancias de los proyectos citados derivan del paralelo entre este porcentaje de ventas o mineral extraído a favor de la Empresa Minera Estatal y el concepto de regalías, pudiendo colisionar con el tope del 3% establecido por la Ley Nacional 24.196 (Ley de Inversiones Mineras), y con el concepto tributario de contribución especial que podría colisionar con la estabilidad fiscal de 30 años establecida en la norma citada.

Para concluir es interesante resaltar algunas reflexiones finales e interrogantes, cuya respuesta probablemente surgirá de lo que deparen los tiempos venideros al respecto, a saber:

(i) ¿La participación estatal generará más beneficios para la provincia y su comunidad?

(ii) ¿Cómo operará la participación estatal forzosa en los casos en que la empresa estatal no detenta la titularidad de los derechos mineros?

(iii) ¿Qué rol cumple el estado como socio en la compañía operadora y como se compatibilizará con su función de contralor?

(iv) ¿Cómo se instrumentará la participación del estado en las utilidades en los casos en que no tenga participación accionaria y correlativa afectación en las perdidas?

(v) ¿Cómo se instrumentará la entrega del porcentaje del mineralo el producido de su venta, a la luz de la Ley de Inversiones Mineras de modo de no interferir con la estabilidad fiscal y el tope de regalías?

(vi) ¿Resultaría factible que una Empresa Estatal Minera opere un proyecto de explotación sin asociarse con terceros, teniendo en cuenta la inversión que ello significa?

*Especialista en Derecho Minero

Abeledo Gottheil Abogados